今天是:
非法经营经典辩护词
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经典案例(历时两年三个月,两次开庭/五次补侦/被取保)
    ZB今天终于出狱了,我们去接了他。
两年三个月,两次开庭,先是非法经营罪我们辩护其不成立,法院将案卷退回检察院,
检察院又几次退回公安机关补充侦查,仍然不成解决证据存在的缺陷,一年十个月后,
又增加了一项抽逃出资罪指控再次开庭,我们辩护该罪名不成立,法院又退回检察院补
充侦查, 检察院又退回公安机关,公安机关时隔半年后的今天,ZB终于被取保候审。
我有些许的高兴,是缘于我们寸步不让、精彩辩护的成功;看到ZB听到母亲在其入狱期
间去世失声痛哭时,我更多的是伤感,真正的法治还是我辈戮力的目标。我辈奋斗之。



                            非 法 经 营 辩 护 词

审判长、审判员:
 
陕西浩公律师事务所接受本案被告人张xx之妻黄xx的委托,指派高宝红律师担任张xx辩
护人。庭前,我仔细查阅了本案的有关案卷材料,会见了被告人,并对与本案有关的事
实进行了调查了解,通过庭审,对本案案情有了更加清楚的了解。辩护人认为:本案对
张xx代理操股的行为定性错误,事实不清,证据不足,对被告人张xx的指控的罪名不成
立。现依据法律和事实提出被告人张xx无罪的辩护意见:高宝红律师
(18092550358)
    一、公民之间委托炒股不构成非法经营
   《刑法》第二百二十五条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩
序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍
以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚
金或者没收财产:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他
限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政
法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营
证券、期货或者保险业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”
     我们认为作为“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的非法经营犯罪行为,其“经营
”一词理应是经济领域中的“经营”活动。通常指市场主体以营利为目的的营业(包括投资
)行为。
    1、公民之间委托炒股不构成营业行为
    (1)营业行为顾名思义称为以此为业的行为,偶尔所为的行为不能称为营业行为。
它的具体特征为:高宝红律师  (18092550358)
    A、营业行为具有营业场所,有雇员,成规模。
    在营业行为中,经营者应当具有自己的固定营业场所,并具有与之相适应的雇员,因
此营业行为具有一定的规模性,经营者才有可能利用这种规模性经营,实施扰乱市场秩
序的行为,刑法有必要对这种行为予以规制。而民事行为中,民事主体没有自己的固定
营业场所,更没有雇员,即使实施的是与营业行为相同的行为,也由于这种行为没有规
模性,无法扰乱市场秩序,故刑法没有对这种行为予以规制。本案中,张xx没有固定的
营业场所,也没有雇员,所谓的客户,也仅仅只有三人,更谈不上规模性经营,显然无
法扰乱市场秩序,故不构成非法经营罪。
    B、营业行为的目的是为了追求利润。
    在营业行为中,经营者的主要目的是为了追求利润,这种利润的来源是企业销售产品
或者提供服务的收入扣除成本价格和税金以后的余额,从本质上来说,是榨取别人的剩
余价值,且享有利润的主体是整个企业。而民事主体所为的民事行为往往也追求收益,
但这种收益不是利润,而是民事主体因提供劳务应获取的报酬,享有这一报酬的主体是
提供劳务的个人。在本案中,张xx即使有向李xx、吉xx、顾x提供个人劳务,代理炒股,
获取报酬的行为,也只是民事行为,不是营业行为。
    C、营业行为必须以一定的投入为基础。
    在营业行为中,经营者在开展营业行为之前,先需要投入一定的财力、物力、人力,
在此基础上、方能顺利展开营业行为,实现营业目的。而在民事行为中,民事主体并不
以投入财力、物力为必要,只需要一定的人力成本,就能顺利开展民事行为。本案中,
即使认定张xx有代理炒股的行为,但由于张xx对代理炒股根本没有投入财力、物力成本
,仅提供劳务的行为不能认定为营业行为,也就不构成非法经营罪。
    (2)中国证监会陕西证监局认定张xx非法经营的函,其内容不能成立。
    公诉方提交了一份由中国证券监督管理委员会陕西监管局出具的认定意见函,函中称
“陕西xx科工贸有限公司法定代表人张xx在未取的经中国证监会批准的证券资产管理业务
的情况下,利用互联网等公众媒介公开招揽客户,与客户签订《协议书》,接受客户委托
,管理客户资金并代理进行证券投资,以获取约定利益的行为,根据《中华人民共和国证
券法》的有关规定,属于未经批准非法开展证券资产管理业务”(卷二p44)。对此,我们
认为:
    首先,《西安市公安局关于请求对张xx代理操股涉嫌非法经营的认定函》(卷二p42)
中根本没有提到张xx利用公众媒介承揽客户的事实,而中国证券监督管理委员会陕西监
管局《关于陕西xx科工贸有限公司法定代表人张xx有关问题的认定意见的函》中却称“张x
x利用互联网等公众媒介公开招揽客户”这完全是主观臆断,编造论据,不能成立。高宝
红律师  (18092550358)
    其次,事实上张xx也确实没有利用互联网等公众媒介公开招揽客户。张xx是通过QQ与
李xx认识的,但QQ只是一种聊天工具,是属于私人的,并不是公众媒介。与周xx的认识
更是通过李xx介绍的,而且周xx也称是他打电话给张xx的,不是张xx通过宣传而承揽的
客户。至于其他的公众媒介,我们认为也只有陕西xx科工贸有限公司开办的网站才勉强
算得上具有“公众媒介”这样的性质,但是陕西xx科工贸有限公司开办的网站只是为了宣
传其正常经营的业务,并没有公开承揽代理操股业务。
    再者,退一步来讲,即使该网站有一定的违法行为,那也应该由陕西xx科工贸有限公
司来承担相应的责任,不应该由张xx承担责任,因为张xx和陕西xx科工贸有限公司是两
个不同的民事主体,没有理由让张xx替陕西xx科工贸有限公司承担责任。
    最后,该函无法让人理解的是,该函没有指出张xx究竟违法了什么法律,那一条法律
,就得出张xx非法经营的结论,其结论明显缺乏法律依据。高宝红律师
(18092550358)
    (3)从另外一个角度讲,对于民事领域的行为而言“法无明文禁止则可为”。
    没有法律明文禁止公民之间委托炒股,如果说,证券从业要取得资格的话,那也是对
在证券机构从业的工作人员而言,对于普通公民,并无此要求。即是说,公民之间委托
炒股不构成“非法经营”,试想一想,公民个人炒股是不是营业行为,如果是营业行为,
个人炒股就应当取得政府的许可,由此可见,公民个人炒股虽然在追求利益但不是营业
行为,委托炒股追求利益为什么就成为营业行为呢?这从另外一个角度也说明了这一观
点是错误的。
    2、非经营行为,不能适用《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案
追诉标准》的规定。
     《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准》的规定“(三)未
经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结
算业务,具有下列情形之一的:
1、非法经营证券、期货、保险业务,数额在三十万元以上的; ……
4、违法所得数额在五万元以上的。”公安机关应当立案,但是该规定的前提必须是“非法
经营”的数额或获利达到上述标准,如果某行为本身不属于“非法经营”的话,即使经营的
数额或获利达到上述标准,也不应当立案,更不构成非法经营罪。
    二、指控的事实,证据不足、不能成立
    1、认定张xx获利5.31万元,证据不足
    张xx的确通过黄xx账户收取了李xx5.31万元,但张xx说这是卖股运通软件的款项,李
xx说这是张xx代其炒股盈利17.7万元,按30%计取酬劳为5.31万元,双方各执一词,但没
有证据能够证明张xx曾代李xx炒股获利赚取了17.7万,故李xx的说法缺乏证据支持,不
能成立。高宝红律师  (18092550358)
    2、认定张xx实施了代理李xx、吉xx操股的证据不足
    我们注意到公安机关提取了李xx和吉xx2008年1月14日至2008年6月10日发出股票操作
指令的IP地址,证明李xx和吉xx账户的操作指令来自陕西电信的不同IP号码,这不能证
明张xx代李xx与和吉xx炒股。
    首先,不能证明来自陕西电信的IP地址就是张xx所用,也可能是陕西的其他人使用的
IP号码。
    其次,我们知道股票账户可以选择登陆地点,也就是说,从上海也可以选择陕西电信
IP登陆股票账户。
    再者,IP地址只有2008年的,根本无法证明2007年的操作情况。
    3、不能证明李xx等人股票账户是否有其主张的委托金额数额。
    李xx主张其在2007年5月18日将3446194元的股票账户资金委托给被告,但是没有证据
显示其股票账户在2007年5月18日有3466194元资金。顾x股票账户数额也同样存在没有证
据证明的问题。
    至于顾x(周xx)的与张xx之间的代理操股行为,目前的证据材料只有一份协议书,
该协议书还是通过传真签订的。见卷五p8(吉xx答:是他们通过传真签订的,日期就是
协议上写的日期。)除此之外,没有任何证据能够证明张xx接受了委托,更没有证据能
够证明张xx进行了操作。
    4、证据中的数字计算存在矛盾
   公诉机关指控的数字,依据不足,计算有误。李xx2007年5月18日至2008年11月18日历
史交易汇总表清算金额为:-
2421665.41,佣金876624.06。两项合计为:3298289.47元,而李xx与张xx签订的协议约
定的数额是3466194。同样,吉xx2007年5月18日至2008年11月18日的历史交易汇总表清
算金额为:-
193229.93,佣金241087.67,合计434317.6,而协议约定的金额为500000元(卷三p74)
二者也存在矛盾。
   5、缺少顾x(周xx)账户的交易明细记录,也没有发出指令的IP地址记录。
   顾x(周xx)账户的交易明细记录和发出指令的IP地址记录是认定张xx代理顾x(周xx
)操股的关键证据,没这两份证据,仅凭一张通过传真签订的委托操股协议,根本不能
证明张xx接受了顾x(周xx)委托,更不能证明张xx进行了代理操作。
    三、QQ聊天记录证据的效力问题
    QQ聊天记录(WORD格式)完全是由受害人吉xx提供的,无法证明其取证的合法性和客
观性。众所周知,WORD格式下的QQ聊天记录是完全可以任意删改的,吉xx和被告人有利
害冲突,在无法证明其QQ聊天记录真实的情况下,其QQ聊天记录中对被告人不利的内容
不应当被采信。QQ群内的聊天内容有明显的删除痕迹,内容不完整,无法证明当时聊天
的真实内容。
    故以上证据不能作为本案的定案依据。高宝红律师(18092550358)
    四、       被告人主观没有非法经营的故意
    在犯罪构成要件中,非法经营罪犯罪主观方面要求是故意,是指行为人明知自己的行
为违反国家规定,从事非法经营活动会扰乱市场秩序,却希望或者放任该损害结果发生
的主观心理状态。在本案中,张xx在和李xx、吉xx签订合同前,曾专门征求过他当时的
法律顾问杨某的意见,法律顾问告诉他,这种行为不违法,因此,张xx才放心地和李xx
、吉xx签订了了合同。可见张xx主观上没有犯罪的故意,也不知道自己的行为违反了国
家规定,更没有扰乱市场秩序的主观故意。
    五、公安机关认为此案是经济纠纷定性正确。
    2010年5月28日,西安市莲湖区人民检察院通知立案书中称:“……你局与2010年5月27
日回函说明了不立案的理由,经我院审查认为:你局以张xx所在公司属合法注册,且无
非法占有之事实,属经济纠纷为由不予立案,我院认为你局不立案理由有误。…….现通知
你局立案侦查。”卷一,p6。我们认为:公安机关的不立案的理由有误,但定性此案属经
济纠纷的结论是正确的。因为本案属于民事委托纠纷,不属于非法经营的范畴,故应当
认定为是经济纠纷。
    六、孙成刚非法经营案是否可以本案借鉴?(见卷二p97)
    案中称“在孙成刚的授意下,弘信公司业务部通过媒体打广告”,“经查,
2006年1月至8月,弘信投资接受38名客户委托炒股,涉及资金1350多万元,弘信投资获
利超过30万元。”
     由此可见在此案中犯罪主体是公司;行为方式是公开招揽客户(孙成刚在媒体上打
广告,知晓的客户不特定);实际委托的客户38名。
    孙成刚非法经营案与本案主体不相同,不能以孙成刚非法经营案推论本案被告构成犯
罪。
    七、人民法院规范性文件对委托炒股的处理意见
    1、江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知
    2003年以来,全省各级法院陆续受理了一批以委托人和受托人约定,委托人将其资金
、证券等金融性资产委托给受托人,受托人在证券市场从事投资、经营活动并承诺到期
后不论盈亏均向委托人返还本金、支付固定回报或者除支付固定回报外对超额收益按比
例分成为主要特征的委托理财合同纠纷案件,由于此类案件不但在法律适用上缺乏明确
规定,而且关系到各投资、经营主体的重大利益和证券市场的稳定,为稳妥处理此类纠
纷,我院在就其中主要法律问题请示最高人民法院的同时,通知全省各级法院暂缓对此
类案件的判决。由于种种原因,最高人民法院相关司法解释在短时期内尚不可能出台,
2004年全省法院受理的委托理财合同纠纷仍呈不断增多趋势。为及时有效地保护各方当
事人的合法权益,维护证券市场的稳定,经研究决定,恢复审理委托理财合同纠纷案件
。现将有关事项通知如下:二、审理委托理财合同纠纷案件应当注意以下几个问题:当
事人在合同中约定,由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后,将账户控制
权委托受托人进行证券交易,受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定
回报,或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的,应
认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系,并以委托合同纠纷确定案由。三、在审
理委托合同纠纷案件过程中,应当注意证券市场所特有的风险性与波动性。
    上述文件说明公民的委托炒股行为是合法的,从而排除其违法性,也就可能成为犯罪
行为。高宝红律师  (18092550358)
    2、《关于审理委托理财合同纠纷案件的若干规定》的征求意见稿的规定。
    早在2003年10月下旬,全国十五个高级法院和两个中级法院有关审判人员,对委托理
财合同纠纷案件进行了集中的研讨,最高人民法院曾在内部发布《关于审理委托理财合同
纠纷案件的若干规定》的征求意见稿,但是,正式解释至今没有颁布。据当时的一份会议
纪要称,对这类纠纷,根据当事人在合同中关于权利义务的约定,可以将其分为四种:
凡是约定本息保底,超额归受托人所有的,与民间借贷无异,应将其认定为借贷合同纠
纷;凡是约定委托人直接将资金交付给受托人,由受托人以自己的名义进行投资管理的
,应将其认定为信托合同纠纷;凡是约定委托人自己开立资金账户和股票账户,委托受
托人进行投资管理的,应将其认定为委托合同纠纷;凡是约定双方共同出资,利益共享
、风险共担的,应将其认定为合伙合同纠纷。
    从以上规定可以看出,我们在司法实践中对于委托人自己开立资金账户和股票账户,
委托受托人进行投资管理的行为,应当认定为委托合同纠纷。这一规定说明委托炒股是
合法,不构成犯罪。
    综上,我们认为检察机关对张xx的指控不能成立,张xx不够构成非法经营罪,应当无
罪释放。
    以上辩护意见,请予以充分考虑!
    
                      陕西浩公律师事务所
                       高宝红律师  (18092550358)
                          2011年5月30日

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