我国刑辩律师的执业困境分析与改善路径 摘 要：刑事辩护制度在一定程度上反应了一个国家法治程度的水平，其价值在于对人权和 民主思想的尊重与保障，由于多方面的原因，我国刑事辩护律师的执业环境令人堪忧， 主要表现在刑事辩护过程中律师的会见难、调查取证难以及阅卷难等问题，严重阻碍了 律师在刑事辩护中发挥的作用，因此，对导致刑辩律师执业困境的原因进行剖析，并针 对性地提出了解决该困境的途径就显得尤为重要了。 关键词：刑事辩护；律师；会见权；调查取证权；阅卷权 近日，继”李庄案”之后，”北海事件”中的四律师”伪证罪”再次引起了国内外的广泛关注 ，四名律师因替犯罪嫌疑人刑事辩护涉嫌”辩护人伪证罪”而被逮捕，逮捕人数之多为全 国首次。从”李庄案”到”北海四律师案”，律师的执业环境令人堪忧。自律师制度恢复以 来，中国的律师业有了很大的发展，但在改革转轨中确实存在一些不利于律师业甚至制 约律师业健康发展的因素，如律师辩护的风险大，回报少，辩护难，律师调查取证权的 缺失、个别司法机关的执法不公效率低下对律师业的制约等。 一、问题的展现 2011年1月28日，北海四名律师杨在新、杨忠汉、罗思方、梁武诚在代理一起故意伤害案 的过程中因教唆、引诱当事人和证人作伪证，妨碍了司法机关的正常办案，已涉嫌辩护 人妨害作证罪。6月13日，北海市公安局依法对杨在新、杨忠汉、罗思方、梁武诚四人实 施拘传。同日，对杨在新、杨忠汉依法实施刑事拘留，对罗思方、梁武诚两人实施监视 居住。6月29日，杨在新律师被逮捕，其他三名律师取保候审而释放。由于证据不足，指 控四律师伪证罪罪名不能成立，经多次延期审理，本案已于11月14日庭审完毕，暂未宣 判。 据不完全统计，新刑事诉讼法实施后几年里，有百余名律师因从事刑事业务而锒铛入狱 ，蒙冤受屈，事后又证明大部分人是被冤枉的，是受到了职业报复。[1]据全国律师协会 刑辩委员会秘书长韩嘉毅介绍，在西部某省，法院刑事案件快速增加，2008年为12235件 ，2009年为12887件，2010年为13547件。而律师办理刑事案件的数量却逐年减少。调查 发现，这个省刑事案件的代理率为12%。即100个刑事案件当事人中只有12人聘请了律师 。究其原因在于，刑事辩护律师在执业过程中，风险太大且回报小，辩护难度大且作用 小，甚至在执业过程中，人身权利将受到侵害，得不到应有的保障。 （一）会见犯罪嫌疑人难 2008年6月1日起施行的新《律师法》第三十三条规定：”犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问 或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或 者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌 疑人、被告人，不被监听。然后，实践中却不容乐观，律师在代理刑事案件要求会见当 事人时经常被监听，或者不合理地限制律师会见当事人的时间和次数，或者以各种理由 为借口，直接剥夺律师会见的权利，甚至有的要求律师安检，反复搜身，最后像对待犯 人一样抽下腰带提着裤子接受检查，最终未能会见。 （二）调查取证难 调查取证权时法律赋予律师的核心权力之一，对于律师正常的开展辩护工作和维护当事 人的合法权益具有重大意义。根据《刑事诉讼法》第45条规定：”人民法院，人民检察院和 公安机关有权向有关单位和个人收集、调查取证。有关单位和个人应当如实提供证据， 对于涉及国家秘密的证据，应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或毁灭证据的，无论属 于何方，必须受法律的追究。”《刑事诉讼法》第37条又规定： “辩护律师经证人或其他单位和个人同意，可以向他们收集与本案相关的材料，或者经被 害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”对比上 述法条可以发现，辩护律师只有经过被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意才可以 调查取证，而法院、检察院和公安机关向个人和单位调查取证，个人和单位必须予以配 合。由于相关单位和证人担心受到牵累，不愿意向律师提供证据，辩护律师又没有要求 其提供证据的强制力，致使辩护律师的调查取证权无法得到切实的保障。 （三）阅卷难 《刑事诉讼法》第38条规定，”辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、 摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”辩护律师只有在人民检察院审查起诉之日起 ，才能对本案所指控的犯罪事实的材料进行查阅、摘抄、复制，而在侦查阶段，辩护律 师没有权力进行对相关材料进行查阅、摘抄、复制的权力，在实践中，公诉机关仅仅只 是有选择地向法院提交不利于被告人的证据材料，律师常常看到的也只是一些程序性的 诉讼文书，即使进入了审判阶段，所接触的也只是一些证据目录、证人名单和主要证据 的复印件，其他的重要证据材料很难见到，再加上取证方面的困难，辩护律师更加无法 客观、全面地了解案情，而影响了辩护意见的真实性。 二、刑辩律师执业困境的原因 刑事辩护是律师最基础、最传统的业务。从词源看，”刑事”和”辩护”有不同的来源，”辩 护”又早于”刑事”。从历史上考察，辩护可以追溯到古希腊。[2]我国古代没有律师制度 ，我国现代的律师制度是清末伴随着帝国主义列强的入侵而进入中国社会的。由于律师 制度对于中国社会来说是舶来品。在中国建成法治社会之前，律师制度在几度兴废，始 终水土不服。在1949年中华人民共和国成立以后，中国律师制度完全被取消。1979年以 后，随着我国法制的重构，律师制度也得以恢复，刑事辩护就是律师制度恢复以后从事 的主要职能。随着1996年我国刑事诉讼法的修改，我国律师的刑事辩护职能有所强化， 但在现实中律师辩护制度仍然困难重重。[3]可以说，我国刑事辩护制度可谓是先天不足 ，后天畸形，究其原因，有以下几个方面的原因： （一）从历史上看，民主意识不强 从历史上考察，辩护可以追溯到古希腊，古希腊也出现了许多辩论家，这与当时古希腊 浓厚的民主意识有关，”我国学者在描述古希腊刑事辩护制度的产生时指出：刑事辩护制 度之所以发轫于古希腊，与当地发达的民主意识和浓厚的辩论空气密不可分。”[4]中国 古代社会由于长期处于封建社会，民众处于被统治地位，行政权和司法权的高度合一， 司法权由行政机关行使，一般由地方的行政长官兼任，由于长期处于封建统治社会，中 国古代社会难以形成民主意识和人权思想。没有民主、人权思想做保障，难以形成与官 方相抗衡的辩护制度。 （二）从立法上看，立法存在重大不合理与缺失之处 我国《刑事诉讼》和《律师法》都规定了律师在辩护过程中依法享有会见权、调查取证权以 及阅卷权。然而”《刑事诉讼法》和《律师法》对律师的调查取证权作了不适当的限制，使得 律师的调查取证权实际上成为一种不完整的、非独立的权利。如刑诉法第37条规定律师 对证人或其他有关单位或个人调查取证，需经证人及有关单位或个人同意方可进行，以 至于证人或其他有关单位或个人不同意，律师就无法取证。各被害人及其近亲属取证更 需得他们和司法机关的双重同意方可进行，因而导致律师取证举步维艰。”[5]此外，我 国立法制度上存在重大缺陷，制度设计不完善，对于违反《刑事诉讼法》和《律师法》侵害 律师执业权利的行为没有保障性措施，一旦遇到司法机关的阻碍时，律师所享有的权力 得不到应有的保障，形同虚设。根据《刑法》 第306条的规定,在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人不得引诱证人违背事实改变证言或者 作伪证，否则,就构成妨害作证罪。但是,何为’引诱’,法律并未作详细界定。如果律师调 查证人时,证人改变了以前的证言 ,这是否属于’引诱’。”[6]对于是否属于”引诱”完全取决于检查机关的认定，只要证人的 证言发生改变，就可认定律师对证人进行了”引诱”，从而认定律师涉嫌引诱证人作伪证 ，对律师进行职业报复，这种立法制度使得”辩护人伪造证据、妨害作证罪仍是律师头上 的达摩克利斯之剑”[7]。 （三）司法机关不严格依法办案，导致律师辩护难 根据我国刑事诉讼理论，控辩审三方独立，法院保持中立地位，控诉方和辩护方诉讼地 位平等。然而，司法实践中司法机关作为对犯罪行为的控诉机关，代表着国家行使控诉 权，处于刑事诉讼的主导地位，辩护律师接受被告人的委托，为了维护当事人的利益， 代表被告人参加诉讼，在诉讼中处于支配地位。司法机关本身素质不高，执法能力不强 ，不严格依法依程序办案，常常会出现执法违法等现象，办案人员将律师视为”异己力量 ”，对于律师的正常诉求进行无理的干涉，对其辩护意见也不予采纳。受我国传统文化的 影响，”官本位”思想依然浓重，办案人员对于律师有一种优越感，对于律师的工作不尊 重，甚至故意为难律师，导致辩护律师难以正常的开展工作。 三、刑辩律师执业困境的改善路径 刑事辩护制度在一定程度上反应了一个国家法治程度的水平，体现了一个国家对人权和 民主意识的尊重与敬畏，因此，完善我国的刑事辩护制度，对于保障人权和发扬民主具 有重大意义。 （一）完善相关立法，保障律师执业权利。 《刑事诉讼法》中对于辩护律师会见权、调查取证权及阅卷权进行了不合理的限制，限制 了律师在辩护过程中发挥作用，应对这些不合理之处进行必要的修改，扩大律师会见权 、调查取证权及阅卷权时， 应当严格依法保障律师的会见权、调查取证权及阅卷权，以确保律师全面、客观地了解 案情，提出针对性强的辩护意见，使法官兼听则明， 查明案件事实真相，做到定性准确、量刑适当。《刑法》第306条规定了”辩护人、 毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，使得刑事辩护律师在代理、辩护案件时明哲保身、 裹足不前。于是,律师们只能在检方提供的现有的证据材料之中寻找漏洞 ,组织辩护，[8]使得辩护律师难以组织有效地辩护，因此，有学者主张废除这种带有职 业歧视性的规定，已更好地发挥律师在刑事辩护过程中的作用，笔者认为，在我国目前 律师们素质良莠不齐的司法环境下，还不适宜废除该规定，但应用司法解释的形式对本 罪的构成要件进行限定，明确”引诱”“威胁”、故意内容等的具体含义，避免法律用语的 模糊，使律师受到不公正的待遇。”最后，立法上还应完善强制证人出庭作证和证人权利 保障相关配套等制度”。[9] （二）转变执法观念，严格依法依程序办案。 司法人员在办理案件中不严格依法、依程序办案是导致律师难以开展工作的重要原因， 要改善辩护律师的执业困境，必须加强思想教育，严格依法办案，改变形成已久的”重实 体，轻程序”的观点，必须坚持实体程序并重的思维模式，在办案过程中重视程序公正的 作用，消除群众对司法不公的疑惑，树立正确的办案观念，全面的提高司法人员的办案 素质。改变浓重的”官本位”思想，正确认识律师在刑事诉讼过程中的作用。对于司法人 员违反《刑事诉讼法》、《律师法》以及其他相关法律法规的规定的行为，一律调离工作岗 位，严格依纪依法追究责任，决不姑息迁就，其中构成犯罪的，追究其刑事责任。 （三）提高律师执业能力和执业素养 律师的执业能力关系到刑事辩护作用大小和质量好坏，律师应努力学习，掌握认识研究 能力、法律思维能力、表达能力和合作能力等基本的职业技能，法律知识是法律技能的 基础，但仅仅是基础。必须实现从法律知识到法律技能的跨越，以法律技能实现法律知 识能量的释放，真正实现法律知识的价值。因此，必须建设一支职业能力强、富有使命 感的律师队伍，通过律师的努力，与司法人员和当事人进行有效地沟通，消除司法人员 对律师的抵触心理和当事人的疑惑心理，以更好地维护当事人的合法权益。同时，律师 应认真培养诚信、谦虚、勤奋、认真品质，恪守职业操守，信奉法律至上，时刻保持一 颗谦虚的胸怀，勤于学习，坚持认真的工作态度，追求司法公正的梦想，为实现司法公 正独立做出自己的贡献。 参考文献： [1] 李贵芳.刑事辩护指南[m].吉林.吉林人民出版社,2003，1. [2] 同上注 [3] 陈兴良.刑事法治视野中的辩护权[j].法学,2004(1):5 [4] 同上注 [5] 蔡新文、刘德宏.律师辩护难的现状、原因及对策[j].安徽农业大学学报,2000.(9):10. [6] 孙万怀.从李庄案看辩护人伪造证据、妨害作证罪的认定[j].法学,2010(4):7. [7] 同上注 [8] 刑辫律师的惑与祸 执业困境渐落端倪 [n].上海法治报,2010-03-29（10）.